根据重庆市高级人民法院()渝民终号民事判决书，上诉人董存龙、唐天会因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院()渝05民初号民事判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院于年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董存龙、唐天会的共同委托诉讼代理人张继猛、被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人龙远斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董存龙、唐天会上诉请求：一、撤销（）渝05民初号民事判决书，并改判由上诉人董存龙赔偿被上诉人经济损失及合理费用元；二、本案所有诉讼费用由泸州老窖公司承担。事实和理由：1.唐天会不是适格被告，不应当承担责任。唐天会并非涉案批发部工商登记的注册人，也不是实际经营人，实际经营人为董存龙。2.一审认定泸州老窖公司的经济损失和合理费用错误。根据()渝刑初号刑事判决书，能够证明董存龙只销售6瓶國窖,获得货款元。又根据《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”之规定，在泸州老窖公司无法确定其实际损失的情况下，应当根据董存龙的获利来确认，即最多赔偿元。
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泸州老窖公司未作书面答辩，但庭审时辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.董存龙、唐天会赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支15万元；2.董存龙、唐天会负担本案案件受理费。
一审法院认定事实：泸州老窖公司系第号“國窖”商标注册人，该商标核定使用商品（第33类）：白兰地；果酒（含酒精）；含酒精果子饮料；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；烧酒等。该商标经核准续展注册有效期至年2月20日。国家工商行政管理总局商标局于年10月12日认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。
（）渝刑初号生效刑事判决书认定如下事实：年11月至年1月期间，董存龙从张文明处购买注册商标为國窖等品牌的白酒，陆续销售给他人获利。其中，年11月21日，董存龙以单价元/瓶的价格销售6瓶國窖给彭莲，获得货款元。年1月12日，公安机关从董存龙位于渝北区空港纵达城批发市场、渝北区松石北路万隆小食品批发市场、金华苑的库房查获上述注册商标的白酒。年1月12日晚，公安机关抓获董存龙后，唐天会安排其员工文豪、颜彬将北碚山语城56栋7号、北碚永盛门市，巴南区华南城库房内的假冒注册商标的白酒转移到文豪住宿地，后被公安机关查获。经商标持有人泸州老窖股份有限公司等鉴定,公安机关在董存龙、文豪处查获的注册商标为国窖等白酒商标均为假冒。
年1月12日晚，唐天会明知董存龙已被公安机关确定为犯罪嫌疑人，为减轻董存龙的刑罚，当天晚上，唐天会安排其员工文豪将北碚永盛门面存放的国窖等品牌的白酒转移，后文豪联系颜彬一起将董存龙存放在巴南区华南城上述品牌白酒转移至文豪在北碚的住处。
另查明：年1月13日，公安机关向泸州老窖公司出具《泸州老窖聘请鉴定清单》，鉴定分别扣押于董存龙在空港仓库、江北区松石北路95号附12门面、金华苑的國窖白酒为3件、2件、9件，每件6瓶。同日，泸州老窖公司向公安机关出具《鉴定证明书》，鉴定结论为送检的84瓶酒不是我公司产品；我公司从未授权我公司以外的其他任何人使用“國窖”注册商标，生产我公司“國窖”酒及相关包材。
年1月22日，公安机关向泸州老窖公司出具《泸州老窖聘请鉴定清单》，鉴定彭莲提供的國窖白酒4瓶。同日，泸州老窖公司向公安机关出具《鉴定证明书》，鉴定结论为送检的4瓶酒不属于泸州老窖公司产品；我公司从未授权我公司以外的其他任何人使用“國窖”注册商标，生产我公司“國窖”酒及相关包材。
年2月14日的《搜查笔录》、《扣押清单》记载，在文豪的住所搜查并扣押了國窖，4件，6瓶/件。年2月22日，公安机关向泸州老窖公司出具《泸州老窖聘请鉴定清单》，鉴定扣押于文豪北碚区暂住地房屋的國窖白酒4件（6瓶/件）。同日，泸州老窖公司向公安机关出具《鉴定证明书》，鉴定结论为送检的24瓶酒不属于泸州老窖公司产品。
年2月23日，公安机关向董存龙出具的《鉴定意见通知书》记载了空港库房扣押的國窖（）3件，松石北路门市扣押的國窖（）2件，金华苑库房扣押的國窖（）9件；公安机关发现的其销售给彭莲4瓶國窖（实际销售2件），经权利人鉴定均为假冒注册商标的酒。并告知其如对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请。董存龙在该通知书上签名捺印。
年3月5日，公安机关出具的《董存龙工人文豪处扣押的假酒价格统计》中记载，國窖，数量4件，已鉴定，均为假冒注册商标商品。
还查明：唐天会在公安机关于年1月25日作出的讯问笔录中主要陈述：董存龙经营的永盛酒类批发部有3个门面，分别是空港永盛店、巴南区华南城永盛店、北碚区金华路永盛店；我和董存龙是在年5月份离婚，但是生活在一起；北碚区永盛店是用董存龙的妈妈名字开的，但实际上供应酒类以及销售酒类的品种等，大小事务都是董存龙说了算，我经常在董存龙妈妈不去店里经营的时候，帮着董存龙妈妈经营北碚区的永盛店；店里面还有一个工作人员叫文豪，主要负责送酒；北碚区永盛店的白酒都是董存龙从渝北区空港店转货运过来的，大概是在年底年初开始销售外区酒；
大概是在年元旦之前，董存龙回家跟我说准备开始销售外区酒了，并且跟我说这种外区酒的进货价格要比正规渠道采购的酒类价格要低得多，并让我按照正规酒的价格去销售这些外区酒，当时我就觉得这些酒肯定有问题，我就问董存龙是不是假酒，当时董存龙没有多说什么，相当于是默认了，我跟他说不想在店里面销售假酒，董存龙喊我不要问那么多，我也就没有再问他这些酒的情况，就在店里经营销售这些外区酒。我记得当时董存龙跟我说这些酒的时候，还特意嘱咐我在堆放的时候一定要堆放在北碚永盛店里面，不要让别人看到了。我就听了董存龙的话，将这些外区酒都堆放在北碚永盛门面里面的一间小屋子里面；这些外区酒也是董存龙安排文豪从空港门面和仓库转到北碚店的；在销售时，我也是按照正常真酒的价格对外销售。
唐天会在公安机关于年2月15日作出的讯问笔录中主要陈述：在年5、6月份我就到北碚店里面去守店，那时候董存龙就给我说过北碚店里面有外区酒这回事，董存龙就给我说像國窖等品牌是有外区酒的，这些酒进价要低一些，卖酒的时候先卖外区酒给客户；平时卖國窖这类外区酒的时候，我和客户把价格谈好了就让文豪在小房间里面去拿外区酒给客户。
唐天会在公安机关于年3月5日作出的讯问笔录中主要陈述：转移的酒有五粮液、茅台、剑南春、泸州老窖和相应品牌的老酒，但是具体数量我记不清楚；以公安机关在文豪家里面发现扣押的数量和品牌为准；平时门市上的外区酒卖完了我会自己从家里面拉一些到门市去卖，拉过去后我会叫文豪把酒搬到门市里的小库房里面和以前的外区酒放在一起的，堆放的地方不是很显眼，要走到小屋里面才能看到，董存龙给我说过外区酒不能放得太显眼，免得厂家业务员来看到被查到；有时北碚店里面没有酒，文豪到万隆去的时候会带一些外区酒到北碚门市里面来；董存龙需要大批量卖酒的时候也会安排文豪到家里面去拉酒去卖。
文豪在公安机关于年3月1日作出的讯问笔录中主要供述：年1月12日晚上唐天会给我打电话叫我去了金华路的北碚店，要求我把店里面的假酒搬走，后又要求我去山语城她的家里搬酒，之后给我说叫我和颜彬联系，到华南城搬假酒，我就给颜彬打电话，颜彬就给我说让我到北碚高速路口等他，好像他已经知道要去做什么事情了，然后我把颜彬接起就往华南城店走，在车上颜彬给我说董存龙被公安机关抓了，还把库房的假酒拉起走了；
我在年8月份上班的时候去给董存龙搬家，那时酒窖里面都没有酒，10月份左右唐天会安排我到她家里面搬外区酒到北碚店里面去卖（10月份之前北碚店里面的外区酒都是从金华苑库房拉到北碚的，10月份我知道唐天会家中这个酒窖后北碚店里面外区酒卖完了就是到唐天会家中拉了），那个时候我就知道这个酒窖里面有酒的情况了，后面店里面没有外区酒的时候唐天会也会叫我去她家里酒窖中拉外区酒，有时候唐天会也会自己从家里把外区酒拉到店里面来；那个时候酒窖里面有國窖等。
文豪在公安机关于年3月2日作出的讯问笔录中主要供述：年8月底的时候我在永盛上班没有几天，就知道永盛的门市和库房的酒有外区酒的，这些外区酒是用来销售的。我主要的工作是在北碚区的永盛门市，几个库房和门市需要互相调酒或送酒的时候，董存龙、唐天会就会安排我去几个门市和库房之间拉酒或送酒；唐天会明确给我说过，如果有人要买國窖等酒就去门市里面的库房拿外区酒销售给客户；董存龙被抓了那天我和颜彬受唐天会的安排去华南城将外区酒转运到我家里的路上颜彬给我说外区酒是假酒；公安机关在我的暂住地扣押的酒是从北碚区门市库房、华南城门市库房、唐天会家里转运过来的。
董存龙在公安机关于年3月6日作出的讯问笔录中主要供述：张文明安排向东总共送了8次假酒，其中北碚区山语城的家里送过两次，是向东送酒到北碚区门市外公路边，我给唐天会打电话，唐天会安排人送到家里去的；一般送的假酒的品牌有國窖等；外区酒就是假酒。
董存龙分别在重庆市渝北区、巴南区成立了渝北区永盛酒类批发部、巴南区永盛酒类批发部，现均已注销。董存龙的母亲颜学珍于年12月9日在重庆市北碚区成立了北碚区永盛酒类批发部。
一审法院认为，本案系侵害商标专用权纠纷，双方的争议焦点在于:一、董存龙、唐天会是否存在泸州老窖公司诉称的侵权行为，是否构成共同侵权；二、如果构成共同侵权，董存龙、唐天会的法律责任。
一、董存龙、唐天会是否存在泸州老窖公司诉称的侵权行为，是否构成共同侵权
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项之规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。
根据已经生效的（）渝刑初号刑事判决书载明，董存龙卖给彭莲的6瓶國窖酒系假冒泸州老窖公司涉案注册商标的假酒，一审法院予以采信。对于泸州老窖公司称董存龙被公安机关查获的在空港仓库、江北区松石北路、金华苑的3件、2件、9件國窖以及在董存龙员工文豪处查获的4件國窖，共计瓶均系假冒涉案注册商标的假酒的问题。
一审法院认为，根据董存龙、唐天会、文豪在公安机关的陈述，包括董存龙在张文明处进了包括國窖在内的假酒，将其堆放在门市不显眼的地方，进货价格比正规渠道采购的酒类价格要低得多，但按正规酒的价格销售等，以及根据扣押清单、鉴定清单、鉴定意见通知书、鉴定证明书等证据证明上述涉案酒均系假冒注册商标的假酒。故一审法院综合全案证据认定被公安机关查扣的上述酒属于假冒涉案注册商标的假酒。对于泸州老窖公司所述董存龙销售给王晓岚的1件國窖以及董存龙员工王佑琼陈述在年9月5日销售记录上显示销售1件國窖酒，因上述酒未被查获，泸州老窖公司现有证据不足以证明上述酒系假冒泸州老窖公司注册商标的酒，对此一审法院不予采信。
对于董存龙、唐天会是否系共同销售的问题。根据董存龙、唐天会、文豪在公安机关讯问笔录可知，董存龙与唐天会虽离婚，但实际居住在一起，且董存龙的母亲颜学珍也与其共同居住；虽然北碚区永盛酒类批发部的经营者登记为颜学珍，但实际由董存龙、唐天会经营，唐天会亦负责收货、销售等，且董存龙、唐天会在三个批发部以及唐天会家中之间相互调酒或送酒。因此，一审法院认定董存龙与唐天会共同经营涉案的三个批发部，共同实施了销售侵害泸州老窖公司涉案注册商标专用权的商品。
二、董存龙、唐天会的法律责任
董存龙、唐天会共同实施了侵犯泸州老窖公司涉案注册商标专用权的行为，应共同承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，因泸州老窖公司未提交相应证据证明其实际损失或董存龙、唐天会因实施侵权行为获利的全部情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、董存龙和唐天会侵权行为的期间、经营规模、主观恶意程度以及泸州老窖公司聘请律师参与诉讼必然为本案支出相应的合理费用等因素，一审法院酌情确定董存龙和唐天会共同赔偿泸州老窖公司经济损失及合理费用共计元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告董存龙、唐天会于本判决生效之日起五日内共同赔偿原告泸州老窖公司经济损失及合理费用元；二、驳回原告泸州老窖公司的其他诉讼请求。案件受理费元，由被告董存龙、唐天会共同负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人董存龙、唐天会与被上诉人泸州老窖公司在本案二审争议的焦点为：一、唐天会是否为适格被告，是否应当承担责任；二、如果唐天会是适格被告，董存龙、唐天会应该赔偿泸州老窖公司经济损失及合理费用的金额。
一、唐天会是否为适格被告，是否应当承担责任
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，根据董存龙、唐天会、文豪在公安机关讯问笔录可知，董存龙与唐天会虽离婚，但实际居住在一起，且董存龙的母亲颜学珍也与其共同居住；
虽然北碚区永盛酒类批发部的经营者登记为颜学珍，但唐天会亦负责收货、销售等，同时负责安排三个批发部和其住所之间调酒或送酒，现无证据证明唐天会是为董存龙打工。故，本院认为涉案三个批发部实际由董存龙、唐天会共同经营，该三个批发部的工商登记注册人不是唐天会并不影响其参与涉案批发部的实际经营。唐天会与董存龙共同经营涉案的三个批发部，且共同实施了销售侵害泸州老窖公司享有注册商标专用权的商品，泸州老窖公司有权以唐天会为被告向法院提起诉讼，并要求其与董存龙共同承担连带责任。
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《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，泸州老窖公司未提交相应证据证明其因侵权所受到的实际损失，董存龙、唐天会因侵权所获得的利益具体情况亦难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、董存龙和唐天会实施侵权行为的持续时间、经营规模、主观恶意程度以及泸州老窖公司聘请律师参与诉讼必然为本案支出相应的合理费用等因素，酌情确定董存龙、唐天会共同赔偿泸州老窖公司经济损失及合理费用共计元并无不当，本院予以维持。
另外，关于一审法院是否应当追加张文明、向东、孙元叔为本案一审共同被告的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据公安机关查实情况，董存龙明知张文明等人生产的國窖在内的“外区酒”实际上是假酒，仍进行采购并对外销售，且将其堆放在门市不显眼的地方，进货价格比正规渠道采购的酒类价格要低得多，但按正规酒的价格销售等，可知，董存龙的行为已经构成故意侵犯他人商标专用权。虽然张文明、向东、孙元叔是该批國窖假酒的制造者，亦侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权，但作为被侵权人，泸州老窖公司有权选择部分或者全部侵权人作为一审被告提起诉讼，并请求其承担责任。故，本院认为，一审法院没有追加张文明、向东、孙元叔为本案一审共同被告并无不当。
关于一审诉讼费分担是否有错的问题。本院认为，首先，董存龙、唐天会侵害泸州老窖公司享有注册商标专用权的事实清楚，且销售的是假酒，性质恶劣，泸州老窖公司起诉要求董存龙、唐天会赔偿其经济损失15万元的诉请不能算虚高；其次，一审法院判决董存龙、唐天会赔偿泸州老窖公司经济损失8万元，与泸州老窖公司诉请15万元比较，两者的差距并不是很大。一审法院将诉讼费元全部让董存龙、唐天会承担并无不当，本院予以维持。
综上所述，董存龙、唐天会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由董存龙、唐天会共同负担。
本判决为终审判决。
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